2026년 5월 국회 통과를 목표로 추진 중인 근로자추정제 입법이 현실화되면, 프리랜서·특수고용 계약을 맺고 있는 사업주에게 지각변동이 온다. 지금까지는 노무제공자가 ‘나는 근로자다’를 직접 증명해야 했다. 앞으로는 사업주가 ‘이 사람은 근로자가 아니다’를 소명해야 한다. 870만 명 규모의 프리랜서·플랫폼 노동자 계약 구조 전반이 재검토 대상이 된다.
지금 쓰고 있는 3.3% 용역계약서, 업무위탁계약서가 이 검증을 통과할 수 있을까? 계약서에 프리랜서라는 단어가 들어가 있어도, 실제 운영이 근로자처럼 이루어지고 있다면 사업주는 분쟁에서 불리한 위치에 선다.
법은 뭐라고 하는가
근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자를 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자로 정의한다. 핵심은 계약의 명칭이 아니라 실질이다. 민법상 고용계약인지 도급계약인지를 불문하고, 사실상 종속적 관계에서 근로를 제공했다면 근로자로 본다.
현재 추진 중인 근로자추정제 입법안의 구조는 이렇다. 타인을 위해 직접 노무를 제공한 사실이 확인되면 → 일단 근로자로 추정 → 근로자가 아님은 사업주가 입증해야 한다. 현행법에서 노무제공자가 지고 있던 입증 부담이 사업주 쪽으로 완전히 이전된다.
근로자로 인정되면 사업주에게는 최저임금 준수 의무, 퇴직급여 지급 의무, 4대보험 사용자 부담분이 소급 적용될 수 있고, 주휴수당·연장수당 청구 위험도 따른다.
판례가 제시하는 근로자성 판단 기준
법원은 근로자성 분쟁에서 계약서 문구보다 실질적 운영 방식을 들여다본다.
대법원 1994.12.9, 94다22859는 철구조물 하도급사 사건에서 근로자성 판단 7개 요소를 처음 제시했다. ①업무 내용이 사용자에 의해 정해지는지, ②취업규칙·복무규정 적용 여부, ③구체적·개별적 지휘·감독 여부, ④근무시간·장소를 사용자가 지정하고 구속하는지, ⑤제3자에 의한 업무 대체 가능성, ⑥비품·원자재·작업도구의 소유 관계, ⑦보수의 근로 대가적 성격(기본급·고정급 유무, 근로소득세 원천징수)이다. 7개 요소 중 어느 하나가 결정적이지 않고 전체를 종합해 판단한다.
대법원 2006.12.7, 2004다29736은 대입학원 강사 사건에서 기준을 더 확장했다. 종래 구체적·직접적 지휘·감독을 요구하던 것을 상당한 지휘·감독이 있으면 근로자성 인정으로 완화했다. 또한 독립사업자성 판단도 단순히 업무 대체 여부에서 이윤창출과 손실위험을 스스로 부담하는지로 확대됐다. 이 판결 이후 간접적·포괄적 지휘·감독도 근로자성 인정 근거가 됐다는 점이 사업주에게 핵심 리스크다.
두 판결이 공통적으로 강조하는 것은 하나다. 계약서 형식보다 실제 운영이 우선한다.
계약서 점검 10단계 체크리스트
아래 항목 중 하나라도 통과하지 못한다면, 근로자추정이 이루어질 경우 반증이 어렵다. 사전 보완이 필요하다.
계약 구조 기본 점검
업무 독립성 확인
전속성·복수 거래처 확인
자주 하는 실수
실수 1. 계약서에 프리랜서·위탁이라고 썼으니 괜찮다는 착각
대법원은 수십 년간 일관되게 계약 명칭이 아닌 실질을 본다고 판시했다. 계약서에 어떤 단어를 써도, 출퇴근 시간 지정·일일 업무보고·사업주 장비 제공 등 실제 운영이 근로관계와 유사하다면 뒤집기 어렵다.
실수 2. 계약서만 새로 바꾸고 운영은 그대로
근로자추정제 하에서 사업주가 제출해야 할 반증 자료는 계약서뿐이 아니다. 카카오톡 지시 내역, 출근 기록, 이메일, 업무 일지가 모두 증거가 된다. 계약서를 바꿔도 실제 운영 방식이 그대로라면 반증 소명에 실패한다.
실수 3. 3.3%로 신고하면 근로자가 아님이 증명된다는 오해
3.3% 원천징수 신고 사실 자체는 근로자성 판단의 한 요소일 뿐, 그것만으로 근로자가 아님을 증명하지 않는다. 대법원은 이를 사용자가 임의로 정할 여지가 많은 형식적 징표로 평가한다.
주목 포인트
근로자추정제가 통과되기 전이라도, 고용노동부는 이미 가짜 프리랜서 3.3% 계약 집중 모니터링을 시행 중이다. 단속 시 사업주에게는 소급 4대보험 추징, 퇴직급여·주휴수당 지급, 과태료 부과, 형사 고발까지 이어질 수 있다.
체크리스트 10개 항목 중 불통과 항목이 3개 이상이라면, 해당 업무를 ①정식 근로계약으로 전환하거나 ②실질적 도급 구조(결과물 중심·독립성 보장)로 재설계하는 두 가지 경로를 검토해야 한다. 계약서 문구 수정만으로는 리스크가 해소되지 않는다. 지금이 계약서와 운영 방식을 함께 점검할 최적의 시점이다.
자주 묻는 질문
Q. 근로자추정제가 통과되지 않으면 지금 프리랜서 계약은 안전한가?
아니다. 현행 근로기준법 제2조 기준으로도 실질이 근로관계면 근로자로 판단된다. 추정제는 절차상 입증 부담을 가중할 뿐이며, 현재도 동일한 리스크가 존재한다.
Q. 3.3% 원천징수를 하면 프리랜서로 인정받는가?
아니다. 대법원은 3.3% 신고를 형식적 징표로 보고 실질 판단에서 결정적 요소로 삼지 않는다.
Q. 전속성이 없으면 무조건 프리랜서로 인정되는가?
아니다. 복수거래처는 독립사업자성 요소 중 하나일 뿐이다. 지휘감독·근무시간 구속 등 다른 요소가 강하게 나타나면 전속성이 없어도 근로자로 볼 수 있다.
Q. 계약서 보완 없이 운영 방식만 바꾸면 충분한가?
계약서와 운영이 모두 독립사업자 구조를 뒷받침해야 한다. 어느 한쪽만 바꾸면 분쟁 시 소명에 실패할 수 있다.
Q. 근로자추정 반증에 필요한 핵심 증거는 무엇인가?
독립성을 보여주는 계약서·세금계산서·복수 거래처 확인서, 업무 지시 부재 소통 기록, 장비 자체 구비 증빙 등이 핵심이다.
작성: 서재홍 | NODE